同天下之利者，则得天下。

2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条将与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触列为规范性文件不合法情形之一，与超越职权（授权）没有上位法依据等相并列，从而被认为体现了将法的抵触与法的违反相区分的思想，[2]也就是将抵触限定在第一性规则之间的冲突，有别于第二性规则即有关立法的程序、权限、范围等的规定之间的冲突。其二，法院对审查标准的具体运用体现出审查强度的区别

禁止型冲突的适用后果与允许型冲突的适用后果大不相同，因为与上位法或者新法相抵触的法律规范无效或失效，所以其适用后果只能是择一废一而非择一存一。参见沈涓：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。[39]二是由地方法各自明确冲突规则。[6]偏颇型定义的偏颇在于内容上的差异构成要索不兼容。对其进行抵触判断，就是判断下位法律规范是否超越法定权限、授权要求，是否僭越法律保留事项。

也即还可以通过上位法优先规则的介入来确定应该如何适用。效力不明是导致不能确定如何适用需要送请裁决的原因，由有权机关确认相互冲突的法律规范之间的效力关系是送请裁决的目的。当即命令史已前往捉拿，命史已爰书：本人和牢隶臣某捉丙，在某家拿获，县丞审讯丙，供称：是甲的亲生子，确实对甲不孝，没有其他过犯。

如果不能根据权利规范来作出有关权利案件的法律法规，法律也失去了它的公正性。但是，这些在我看来，不是法律的道德内容，而是对法律的道德要求，或称为法律的道德愿景或手段。如果这时以道德为考量，则可能会枉法判决。这就有如西方法律把权利作为本体，作为法律的主要内容一样。

[3]哈特的声音更理性一些：我所主张的是，虽然法律与道德之间存在许多各种各样的偶然性连接，但是在‘内容上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系（necessary conceptual connections）。有（又）廉絜（洁）敦x而好佐上。

田庆锋教授不会认为这些道德内容就表明秦律重视道德吧。人类自有法律以来，不管是自觉还是不自觉，权利一直就是法律的主角，甚至可以说，法律就是为权利而生的，法律所对治的主要就是权利关系中产生的恶的对立。当哈特说在‘内容上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系时，是因为西方法系是以权利为本的，道德没有作为内容进入西方法律，所以，哈特说法律与道德没有必然联系是允当的。更准确地说，当道德出现恶的对立时，需要法律来保护。

但是，法律作为惩恶扬善的一种制度设置，是带有强制力的，往往表现出以暴止暴的特点，如果司法人员在这个过程中谋求个人的私利，徇私枉法，那么法制过程就不是善的事业，而变成恶的屠宰场。 法律以道德为本与法律中的道德愿景是两个最容易产生混淆的概念，甚至可以说这是搅攘世界法学界的重大的理论问题，也是一个因中华法系的道德本位才得以凸显的问题。……的确，如果能把权利追逐变成道德行为，西方法律的权利本位自然顺带将道德内生于法律，可以解决道德的内在化问题。近现代以来，西方法学家急欲在法律中将道德内在化，他们选择的路径，是将权利道德化。

[2] 这里的x标示，是原文中的空缺字。其实，道德入主中华法系，也曾经历艰难的历程。

当这两端处于恶的对立中，就要法律来解决这种恶的对立，使道德和权利恢复其正常的秩序。但是，经义决狱明确地将道德要素引入法律，并且长达数百年，为道德与法律的真正融合积累了正反两方面的经验。

严刚毋暴，廉而毋刖，毋复期胜，毋以忿怒夬（x）。法律未足，民多诈巧，故后有闲令下者。但是，把个别的道德案子放在法律中去解决到自觉地认识到法律对道德的保护是其主要内容，这个过程还有多深的思想鸿沟要跨越。西方法学家想把道德引入法律的意图，不是想把道德作为法律的内容，说得更直白一点，不是为了处理道德关系中恶的对立，而是试图以道德的美好来消解或缓和司法过程中的戾气和权利争斗中的敌对。或许有人会说，把道德纠纷道德犯罪交由法律解决，这有什么稀罕，把涉及道德的犯罪或纠纷交由法律去惩处，这不是世界各国法律从古到今都多多少少有过的作为吗？此言不假。经义决狱的道德愿景演进为《唐律疏义》的道德本位，是一个大的历史飞躍，从经义决狱对实际法律的任意抑扬到《唐律疏议》将道德义理变成法律条文，从经义决狱对任何案件的道德裁断到《唐律疏议》将道德案件的梳理成帙，从经义决狱把道德作为手段到《唐律疏议》将道德作为法律的内容，中华法系完成了华丽转身，道德为本成为中华法系的标志性特征，实现了道德与法律的真正融合。

审智（知）民能，善度民力，劳以x（率）之，正以桥（矫）之。或是以道德戒律去解决权利争端，以致措置失当。

我把这称为法律的道德愿景和道德手段。因而，道德上邪恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则。

当西方法律处理权利纠纷时，是无须道德界入其中的，如一定要将道德作为判案的依据，只会是张冠李戴，越俎代庖，产生不良的后果。因此，更一般更抽象地说，道是法律的根本遵循或根本规范，当道化身为道德与权利，道德和权利就成为法律的根本。

但对《唐律疏议》却不能这么说，在《唐律疏议》中，道德是其主要内容，法律与道德有必然的联系，在这里，道德既可以作为愿景，又可以作为手段，还可以作为目的，更可以作为内在规定，统一于法律中，主体与客体、主观与客观共熔一炉，这才是道德与法律的真正融合。这个鸿沟就是对道德的认识。[5] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第86—87页。马里旦是通过上帝之手来使权利具备道德的。

这才是道德或权利的内生化，这才是道德或权利与法律的真正融合，因此，我们把道德和权利称为法律的内容规定或规范。那么，田庆锋教授为什么说睡虎地秦简重视道德呢？我猜想，田教授说秦法重视道德，不是在其道德内容，而是表现在睡虎地秦简中的对司法官吏和司法手段的道德要求，具体地讲，如在《睡虎地秦简.语书》中说：古者，民各有乡俗，其所利及好恶不同，或不便于民，害于邦。

现代汉语：同母不同父的人通奸，如何论处？应弃市。把道德作为法律的主要内容，作为法律的本体，这在中华法系的长期探求和实践中得到实现，道德为本赫然显现于《唐律疏议》中，大量的道德法规呈现出来，用根据道德义理形成的法律法规审案判案，实现了道德在法律中的内生化。

[4]奥斯丁和哈特的说法虽然有点趋于极端，但把这种道德对法律的外加视作一主观性，视作一偶然性，却是敏锐的、有深度的。法律的道德内生，是要将道德作为内容放入法律，或者说以道德为本位。

现在人们一提到权利，或许会为法律中权利孰多孰少而龃龉，绝不会为法律中应不应该有权利而争论，权利早就内生于法律中了。尽管如此，道德操守不是依法办案的必然要求。这样的意图虽然是好的，却达不到预想的效果，不能实现道德与法律的真正融合。登特列夫将自然权利与自然法相联，从中咂摸出权利的道德性。

在《睡虎地秦简.为吏之道》中规定得更具体，如：凡为吏之道，必精絜（洁）正直，慎谨坚固，审悉毋（无）私，微密韱（纤）察，安静毋苛，审当赏罚。是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避（僻），除其恶俗。

如殴打曾祖父母，应如何论处？与殴打祖父母同样论处。同理，人类在社会生产中形成了一系列的权利关系，由这些权利关系又衍生出权利规范，用于保证社会生产的正常进行，供给人们的衣食住行，满足人们的生产生活需要，让人类社会得以不断的发展。

法律对道德的保护，是通过将道德规范变为法律法规，作为解决道德犯罪或道德纠纷的依据，这一点我们前面说过。举例说明可能更容易使人理解，以司法人员的道德操守来说，它与是否依法办案没有必然的联系，道德操守好，未必就能依法办案。